СТ 304 УК РФ.
Провокация взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, то есть попытка передачи должностному лицу, иностранному должностному лицу, должностному лицу публичной международной организации, лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, либо лицу, указанному в части первой статьи 200.5 настоящего Кодекса, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа, —
наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.
Провокация взятки в истории РФ
Провокация как эффективный инструмент борьбы со взяточниками широко использовался еще со времен царской, а затем и в советской России. Впервые ее запретили лишь в 1922 году, когда борьба со взяточниками велась особо активно. До 1926 преступной оставалась только провокация дачи взятки. Затем в уголовное законодательство ввели ст. 119 УК РСФСР – она сделала преступной и провокацию получения, то есть подстрекательство гражданина к предложению неправомерной выгоды с целью изобличения взяткодателя .
В кодексе образца 1960 года провокации взятки как специального преступления не было. Однако сотрудников милиции все равно привлекали к ответственности: подстрекательство к взятке, как использование своего положения в ущерб интересам службы, квалифицировалось как злоупотребление полномочиями .
С 1996 года и по сегодня действует современный кодекс, который включает ст. 304 УК , «Провокация взятки либо коммерческого подкупа». Так, отечественное уголовное законодательство на протяжении последнего столетия так или иначе рассматривает склонение чиновников к получению неправомерной выгоды в качестве преступления.
Провокация, как способ выявления взяточников
Провокация – это способ искусственного создания доказательной базы , подстрекательство к преступлению. Он выражается в попытке передачи должностному лицу частного или государственного предприятия, организации, учреждения или службы взятки (денег, иных ценностей, оказания имущественных услуг) без согласия этого должностного лица ( ст. 304 УК ).
В юридических кругах современное определение провокации признается неоднозначным. С этим связаны и противоречивые оценки судей при рассмотрении дел по провокации дачи взятки в судебной практике. Ясность и конкретные критерии для оценки смог внести лишь Верховный суд.
Комментарий к Ст. 304 Уголовного кодекса
1. Предметом преступления являются деньги, ценные бумаги, иное имущество, услуги имущественного характера, иные имущественные права. Об их понятии см. комментарии к ст. 204, 290 УК.
Потерпевшим является должностное лицо, иностранное должностное лицо, должностное лицо публичной международной организации либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих или иных организациях. О понятии указанных лиц см. комментарии к ст. 201, 285 УК.
2. Объективная сторона выражается в виде действий: в попытке без согласия потерпевшего: а) передать ему деньги, ценные бумаги, иное имущество; б) оказать ему услуги имущественного характера; в) предоставить иные имущественные права. Обозначенные действия должны носить реальный характер и фиксироваться на специализированную аппаратуру (аудио-, видеозапись и т.п.) или иметь свидетелей для достижения обозначенных целей. Попытка передачи указанных предметов может быть осуществлена прямо, путем обмана или незаметно для потерпевшего. Отсутствие согласия означает, что предварительное согласие потерпевшего на указанные действия не было получено.
3. Преступление признается оконченным с момента передачи имущества либо оказания услуг имущественного характера без ведома должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, либо вопреки их отказу принять незаконное вознаграждение.
4. Действия лица, не осознающего провокации, поддавшегося уговорам и принявшего указанные предметы, могут квалифицироваться как покушение на совершение преступлений, предусмотренных ст. 204 или 290 УК.
5. Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом и целями искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Данное преступление необходимо отграничивать от дачи взятки (ст. 291) и коммерческого подкупа (ч. 1 — 4 ст. 204) по целям и направленности умысла.
Разъяснения ВС
Во-первых, ВС выделил в п. 32 Постановления Пленума ВС РФ № 24 от 09.07.2013два главных признака провокации :
- Деньги или ценности должны передаваться должностному лицу в целях искусственного формирования доказательной базы .
- Должностное лицо несогласилось принимать деньги, иные ценности или недвусмысленно отказалось их принимать.
Во-вторых, он определил момент окончания преступления: это момент передачи должностному лицу денег/имущества без его ведома или вопреки его отказу. Если чиновник согласился принять взятку, квалификация, действия оперативников законны, они не должны по ст. 304 УК .
В-третьих, ВС рекомендует отличать подстрекательство к получению взятки от провокации. Если оперативники явно склоняли должностное лицо к получению взятки и без их участия преступный замысел не возник бы, а преступление не было бы совершено, состав преступления отсутствует , даже если чиновник дал свое согласие на принятие неправомерной выгоды (п. 34 Постановления ПВС № 24).
Комментарий к статье 304
1. Под провокацией вообще понимается намеренное создание ситуации, которая подталкивает, вынуждает или способствует совершению потерпевшим выгодных провокатору (в том числе и преступных) действий. В данном случае провоцируется получение взятки или коммерческий подкуп (о понятиях взятки, коммерческого подкупа, должностного лица и др. см. ст.ст. 285, 290, 201, 204 и комментарии к ним). Искусственно созданные обстоятельства, в данном случае путем провокации, не могут служить доказательствами обвинения в получении взятки (подкупа), они недопустимы этическими нормами и признаются преступлением, как любая иная фальсификация доказательств (см. ст. 303 и комментарий к ней).
2. Объективная сторона рассматриваемого преступления заключается в создании условий, которые в свою очередь должны создавать видимость получения должностным лицом (или соответствующим лицом в коммерческой организации) денег или иного имущества в качестве взятки (подкупа). Это может быть попытка передачи денег или имущества при свидетелях, в условиях скрытого фотографирования, при записи на магнитофон сказанных при этом слов или при иных обстоятельствах, которые должны послужить впоследствии «доказательствами» получения взятки (подкупа). Одно лишь словесное предложение взятки (подкупа) не образует данного преступления, а должно квалифицироваться как подстрекательство к получению взятки (подкупа). Важно подчеркнуть, что указанные в статье действия совершаются умышленно и с целью искусственного создания доказательств получения взятки, с тем чтобы использовать впоследствии эти «доказательства» для «разоблачения» виновного в получении взятки или для его шантажа. Описанные в статье действия отличаются от действительной передачи взятки (подкупа) двумя признаками. Во-первых, при даче взятки (подкупа) преследуется иная цель: понудить должностное лицо совершить те или иные действия в интересах дающего (или воздержаться от действий). Здесь же этого нет. Во-вторых, рассматриваемые действия совершаются без согласия должностного лица (т. е. вопреки его воле). Отсутствие согласия выражается прежде всего в прямом отказе взять предлагаемый предмет, возмущении должностного лица, вызове свидетелей, сообщении в милицию и т. д.; но могут быть и такие случаи, когда деньги (имущество) передаются потерпевшему без его ведома (подкладывание в карман, в автомашину, в мебель; перевод денег на его счет в банк и т. п.). Существенно то, что согласие потерпевшего на получение взятки (подкуп) не имело места, т. е. не было выражено ни в какой форме.
3. Состав преступления окончен в момент попытки передать деньги (имущество). Последующие действия потерпевшего, а также провокатора (например, обыск помещения, демонстрация кино-, фотодокументов и т. п.) находятся за рамками состава, но могут иметь значение при доказывании целей и мотивов преступления.
4. Субъектом преступления может быть как должностное лицо (например, работник правоохранительного органа, уверенный, что разоблачает действительного преступника), так и частное лицо (например, в случае шантажа).
5. Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом и целью, указанной в диспозиции комментируемой статьи.
Научно-практический комментарий
:
1. Объект — нормальная деятельность суда и органов прокуратуры, дознания и предварительного следствия, дополнительный — интересы личности. Потерпевшим является должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих или иных организациях, понятия о которых содержатся соответственно в примечаниях к ст. ст. 285 и 201 УК. 2. Объективная сторона выражается в провокации взятки или коммерческого подкупа, т.е. в попытке передачи долж-ностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств либо шантажа. Понятия взятки и коммерческого подкупа законодателем закреплены в ст. ст. 290 и 204 УК. Сущность провокации раскрывается в самом законе и заключается в попытке передачи взятки без согласия лица, которому она предназначена (самому потерпевшему, его родным или близким, сослуживцам для последующей передачи адресату и т.п.). Отсутствие согласия означает, что должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции, ни открыто, ни завуалированно не требовало передать взятку или осуществить коммерческий подкуп и не выражало готовности принять незаконное вознаграждение. 3. Преступление имеет формальный состав, считается оконченным с момента совершения указанных в законе действий. 4. С субъективной стороны преступление может быть совершено только с прямым умыслом. В качестве обязательного признака в законе указана цель: искусственное создание доказательств совершения преступления или шантаж. 5. Субъект — лицо, достигшее возраста 16 лет.
Ответственность за провокацию взятки: кому и сколько
К ответственности по ст. 304 УК привлекаются, как правило, специальные субъекты – обычно это оперативники. Чтобы «провокаторы» были привлечены к ответственности, они должны осознавать провокативный характер своих действий. Цель провокации – создание видимости получения неправомерной выгоды, формирование неправдивых данных, цель которых подготовка «недоброкачественных» доказательств . Если это будет, доказано, оперативники привлекаются к ответственности по ст. 304 УК, им угрожает:
- до 200 тыс. рублей штрафа;
- до 5 лет принудительных работ + до 3 лет запрета на занятие должностей;
- до 5 лет тюрьмы + до 3 лет запрета на занятие должностей.
Основание для квалификации действий оперативников как провокация взятки – жалоба пострадавшего чиновника. Обычно она подается как одно из направлений защиты при предъявлении должностным лицам обвинения по ст. 290 УК за получение неправомерной выгоды.
Судебная практика
На самом деле, примеров успешного применения и доказательств вины оперативников в совершении преступления по ст. 304 УК единицы, а единая судебная практика по провокации взятки в этом вопросе вообще отсутствует. Например, в п. 3 Обобщения судебной практики за 2013-2014 года в судах ЯНАО описан случай, когда апелляция оправдала доктора районной поликлиники, признав передачу ему взятки в рамках оперативного эксперимента провокацией, так как:
- оперативный эксперимент проводился на основании некой неподтвержденной документально «оперативной информации»;
- «провокаторы», которые давали врачу деньги, не сообщали оперативникам о том, что у них вымогают деньги;
- «провокаторы» не собирались обращаться к врачу, если бы их не направили туда сотрудники полиции.
В иной аналогичной ситуации суд не учитывает тот факт, что «провокатор» склоняет чиновника к разговорам о взятке, и признает его виновным – провокации нет ( Определение № 22-932/2014 от 21.08.2014). Такие же выводы делают суды, даже если подсудимые указывают на прямые указания в передаче денег со стороны оперативников ( постановление облсуда Тверской области № 44У-99/2015 ).
Судебная практика по статье 304 УК РФ
Определение Конституционного Суда РФ от 05.06.2018 N 1404-О
Имея в виду логику построения уголовного закона, включая общие и специальные, а равно обычные и квалифицированные его составы, отсутствие в статье 304 УК Российской Федерации такого отягчающего ответственность признака, как совершение провокации взятки или коммерческого подкупа с использованием должностного (служебного) положения (признака, объективно делающего деяние более опасным, чем обычная такая провокация), не позволяет предположить, что провокация взятки или коммерческого подкупа должна поглощать преступление, предусмотренное частью третьей статьи 286 данного Кодекса, при их сопряжении в содеянном, а принимая во внимание максимальное наказание в санкции этой нормы (лишение свободы на срок от трех до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет) в сравнении с санкцией его статьи 304 (лишение свободы на срок до пяти лет с лишением указанного права на срок до трех лет или без такового), нет оснований исходить из того, что законодатель предполагал уменьшить ответственность за более опасное преступление только лишь потому, что оно выразилось в такой провокации.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2019 N 59
«В целях обеспечения единообразного применения судами законодательства об ответственности за взяточничество (статьи 290, 291, 291.1, 291.2 УК РФ) и иные коррупционные преступления (в частности, предусмотренные статьями 159, 160, 184, 200.5, 204, 204.1, 204.2, 292, 304 УК РФ), а также в связи с вопросами, возникшими у судов, Пленум Верховного Суда Российской Федерации, руководствуясь статьей 126 Конституции Российской Федерации, статьями 2 и 5 Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 года N 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации», постановляет дать судам следующие разъяснения:»;
