Приговор суда по ч. 2 ст. 291 УК РФ № 1-221/2017 | Дача взятки

Кассационная жалоба на приговор по ст. 291 УК РФ

В Судебную коллегию по уголовным делам

защитника (адвоката) _____________,

адрес: __________________________

тел.____________________________

в интересах _____________________

КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА

(в порядке ст. 401.1 УПК РФ)

на приговор В-го городского суда Ленинградской области от 03.05.20ХХ

Приговором Выборгского городского суда Ленинградской области, под председательством Федерального судьи Р.Д. от 03.05.20ХХ г., Ж.С.В. признана виновной по ст.ст. 30 ч.3,291 ч. 2 УК РФ, и осуждена к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года.

На основании ст.73 УК РФ назначенное Ж.С.В. наказание суд постановил считать условным, с испытательным сроком на один год.

Она признана виновной в том, что совершила покушение на дачу взятки, т.е. умышленные действия, непосредственно направленные на дачу взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконного бездействия, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, которое совершено, как признал суд, при следующих обстоятельствах:

20 мая 20ХХ года оперуполномоченный ОБЭП ЛОВД на ст. В. Щ.., действуя на основании постановления на проверку объекта сферы потребительского рынка, прибыл в магазин № 17, расположенный в д. № 47 по ул. Л-ой в пос. В-го района Ленинградской области. В ходе проверки деятельности индивидуального предпринимателя Ж.С.В., которая осуществляла торговлю в магазине, Щ. выявил нарушение оформления санитарной книжки — в ней отсутствовали печати и подписи предпринимателя, что подпадает под признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.4 КоАП РФ, т.е. продажа товаров и оказание населению услуг с нарушением санитарных правил.

В тот же день около 12 часов Ж.С.В. в указанном магазине с целью уйти от ответственности за совершенное ею административное правонарушение, осознавая, что оперуполномоченный ОБЭП ЛОВД на станции В. Щ. является должностным лицом, вложила деньги в сумме 2000 рублей в принадлежащую Щ. книгу «Правила торговли. Нормативные документы» и положила ее на стол, за которым Щ. составлял протокол об административном правонарушении, пытаясь дать взятку должностному лицу за сокрытие вышеуказанного административного правонарушения и несоставление протокола об административном правонарушении, т.е. за заведомо незаконное бездействие.

Свой преступный умысел, направленный на дачу взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконного бездействия, Ж.С.В. не смогла довести до конца по не зависящим от нее обстоятельствам, поскольку Щ.А.М. деньги не принял, а она была задержана на месте преступления сотрудниками милиции.

Защита утверждает, что вина Ж.С.В. в совершении инкриминируемого ей преступления следствием не доказана и не доказывалась, в основу обвинительного приговора положены предположения и домыслы, не имеющие никакого доказательственного значения.

В соответствии со ст.307 УПК обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу проверены все доводы обвиняемого, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Игнорируя ч.3 ст.49 Конституции РФ и п.п. 3 и 4 Постановления Пленума ВС РФ от 29.04.96 г. «О судебном приговоре» суд истолковал все неустранимые сомнения в виновности Ж.С.В. не в пользу обвиняемой, а в пользу органов обвинения – Ленинград-Финляндской транспортной прокуратуры г. Санкт-Петербурга.

Приговор в отношении Ж.С.В. считаю неправосудным и подлежащим отмене по следующим основаниям:

Статья 291 УК РФ. Дача взятки (действующая редакция)

1. Дача взятки должностному лицу, иностранному должностному лицу либо должностному лицу публичной международной организации лично или через посредника (в том числе когда взятка по указанию должностного лица передается иному физическому или юридическому лицу) —

наказывается штрафом в размере до пятисот тысяч рублей, или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, или в размере от пятикратной до тридцатикратной суммы взятки, либо исправительными работами на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо принудительными работами на срок до трех лет, либо лишением свободы на срок до двух лет со штрафом в размере от пятикратной до десятикратной суммы взятки или без такового.

2. Дача взятки должностному лицу, иностранному должностному лицу либо должностному лицу публичной международной организации лично или через посредника (в том числе когда взятка по указанию должностного лица передается иному физическому или юридическому лицу) в значительном размере —

наказывается штрафом в размере до одного миллиона рублей, или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, или в размере от десятикратной до сорокакратной суммы взятки, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере от пятикратной до пятнадцатикратной суммы взятки или без такового.

3. Дача взятки должностному лицу, иностранному должностному лицу либо должностному лицу публичной международной организации лично или через посредника (в том числе когда взятка по указанию должностного лица передается иному физическому или юридическому лицу) за совершение заведомо незаконных действий (бездействие) —

наказывается штрафом в размере до одного миллиона пятисот тысяч рублей, или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, или в размере от тридцатикратной до шестидесятикратной суммы взятки с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет или без такового либо лишением свободы на срок до восьми лет со штрафом в размере до тридцатикратной суммы взятки или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет или без такового.

4. Деяния, предусмотренные частями первой — третьей настоящей статьи, если они совершены:

а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

б) в крупном размере, —

наказываются штрафом в размере от одного миллиона до трех миллионов рублей, или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, или в размере от шестидесятикратной до восьмидесятикратной суммы взятки с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до семи лет или без такового либо лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет со штрафом в размере до шестидесятикратной суммы взятки или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до семи лет или без такового.

5. Деяния, предусмотренные частями первой — четвертой настоящей статьи, совершенные в особо крупном размере, —

наказываются штрафом в размере от двух миллионов до четырех миллионов рублей, или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до четырех лет, или в размере от семидесятикратной до девяностократной суммы взятки с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до десяти лет или без такового либо лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет со штрафом в размере до семидесятикратной суммы взятки или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до десяти лет или без такового.

Примечание. Лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если оно активно способствовало раскрытию и (или) расследованию преступления и либо в отношении его имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица, либо лицо после совершения преступления добровольно сообщило в орган, имеющий право возбудить уголовное дело, о даче взятки.

Провокация взятки как возможная позиция стороны защиты по уголовным делам о получении взятки

Одним из возможных вариантов позиции стороны защиты по делам о получении взятки, предусмотренным положениями ст. 290 УК РФ, является доказывание адвокатом факта провокации взятки в отношении его доверителя со стороны взяткодателя.

Необходимо отменить, что в ст. 304 УК РФ закреплено достаточно узкое определение понятия «провокации взятки», под которой понимается «попытка передачи должностному лицу, иностранному должностному лицу, должностному лицу публичной международной организации без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа».

Однако, длительное время российские суды не знали, как правильно оценивать доводы защиты о фактах провокации взятки. Отсутствуют в законе какие-либо четкие критерии, по которым можно было бы вне всяких разумных сомнений утверждать, имел ли место факт провокации взятки или имел место факт получения взятки, превысили ли сотрудники правоохранительных органов свои полномочия при производстве оперативно-розыскных мероприятий по делам коррупционной направленности и таким образом, допустили провокацию взятки.

Ситуация резко изменилась с принятием Постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 (ред. от 03.12.2013), в котором были четко сформулированы следующие рекомендации для нижестоящих судов по оценке доводов сторон о наличии или отсутствии фактов провокации взятки (п.п. 32-34 Постановления Пленума):

А) уголовная ответственность по ст. 304 УК РФ наступает при следующих условиях:

— попытка передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера осуществлялась искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа;

— должностное лицо заведомо для виновного не совершало действий, свидетельствующих о его согласии принять взятку, либо отказалось принять взятку;

Б) провокация взятки является оконченным преступлением с момента передачи имущества либо оказания услуг имущественного характера:

— без ведома должностного лица;

— вопреки его отказу принять незаконное вознаграждение;

В) исключает квалификацию деяния по ст. 304 УК РФ факт согласия лица принять незаконное вознаграждение в качестве взятки;

Г) должностное лицо, которому осуществляется попытка передать незаконное вознаграждение, не подлежит уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ в связи с отсутствием события преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ);

Д) необходимо отграничивать от преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо на принятие взятки;

С тех пор как Верховный Суд РФ дал вышеуказанные разъяснения, сформировалась довольно обширная судебная практика, где суды достаточно неоднозначно оценивали доводы защиты об отсутствии события либо состава преступления, предусмотренного положениями ст. 290 УК РФ и о наличии фактов провокации взятки:

1. Так, например, в п. 3 Обобщения практики рассмотрения уголовных дел коррупционной направленности за 2-е полугодие 2013 г. и 2014 г. в судах Ямало-Ненецкого автономного округа (утв. президиумом суда Ямало-Ненецкого автономного округа 9 сентября 2015 г.) суд субъекта воспринял позицию защиты и указывает, что «Приговором Надымского городского суда Л. признан виновным по ч. 1 ст. 292 (2 преступления), ч. 3 ст. 290 (2 преступления), ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 290 УК РФ. Судом установлено, что Л., занимая должность врача районной больницы, действуя через посредника С., получил взятки от трех лиц за составление подложных листков нетрудоспособности. В последнем случае он был задержан оперативными сотрудниками. Судом апелляционной инстанции приговор в отношении Л. отменен, последний оправдан ввиду отсутствия в его действиях состава преступления», так как «в материалах уголовного дела отсутствовали доказательства того, что осужденный совершил бы преступление без вмешательства сотрудников правоохранительных органов и без искусственного создания ими условий для этого. Судебная коллегия пришла к выводу о том, что действия сотрудников полиции были направлены на склонение Л. к получению незаконного вознаграждения, то есть, на провокацию, что нарушало требования ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Результаты ОРМ и производные от них доказательства не могли быть положены в основу приговора. Учитывая признание недопустимыми также и других доказательств, судебная коллегия пришла к выводу о недоказанности вины Л. и приняла решение о его оправдании».

1. Однако, например, уже в Постановлении Президиума Тверского областного суда, суд отвергает позицию защиты и говорит, что «доводы кассационной жалобы о получении результатов оперативно-розыскной деятельности с нарушением норм закона, в том числе в связи с наличием у осужденных В. и К. особого статуса, а также о провокационных действиях сотрудников полиции при проведении оперативно-розыскных мероприятий, получили полную и правильную оценку суда первой инстанции и суда апелляционной инстанции, оснований не соглашаться с которой не имеется. В частности, суд первой инстанции на основе проверки результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном порядке пришел к выводу о том, что умысел Д. на вымогательство взятки, сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Суд апелляционной инстанции правильно указал на то, что получение каких-либо специальных разрешений на проведение оперативного эксперимента в отношении депутата муниципального образования Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и иными федеральными законами не предусмотрено».

Таким образом, в практической деятельности адвоката-защитника по делам о получении взятки нередко возникает необходимость основывать свою позицию на позиции доверителя об имевшем место факте провокации взятки со стороны взяткодателя или правоохранительных органов. Судебная практика по данному вопросу в настоящее время весьма неоднозначна. Доводы стороны защиты о факте провокации взятки проверяется судами тщательным образом с учетом рекомендаций, изложенных в Постановлении Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 (ред. от 03.12.2013).

Иногда суды принимают указанную позицию, а иногда утверждают, что сторона защиты не смогла доказать факт провокации взятки, а также что при проведении ОРМ не было допущено существенные нарушений и злоупотреблений. Следует наряду с доводами об имевших место фактах провокации взятки использовать и другие, чтобы усилить позицию защиты и повысить шансы доверителя на оправдательный приговор.