ИЗГОТОВЛЕНИЕ И РАСПРОСТРАНЕНИЕ ПОРНОГРАФИЧЕСКИХ МАТЕРИАЛОВ ИЛИ ПРЕДМЕТОВ ПОРНОГРАФИЧЕСКОГО ХАРАКТЕРА.
ДЕТСКАЯ ПОРНОГРАФИЯ.
Адвокат по уголовным делам по ст.343 УК РБ
отмечает, что по статистике, предоставленной правоохранительными органами, в Республике Беларусь наблюдается рост количества преступлений, связанных с распространением порнографических материалов. И, как правило, в большинстве случаев, передача порнографической информации осуществляется с использованием мобильных телефонов и через сеть интернет.
Будь то какое-либо заведение, транспорт или дом – ты всегда на связи и готов к общению. И как же хочется, имея минуту свободного времени, поделиться с одноклассниками, друзьями или просто знакомыми какими-нибудь новостями, новыми изображениями и картинками, фотографиями или видео, скачанными из Интернета.
И вот тут возникает вопрос, А как часто мы задумываемся о том, какую картинку, фотографию или видео мы посылаем другому лицу? Какие последствия могут быть от того, что я переслал эту картинку третьему лицу и что мне может быть за это?
В настоящей статье мы и хотим рассказать Вам, что такое изготовление и распространение порнографических материалов, что есть детская порнография, и какая ответственность предусмотрена уголовным законодательством Республики Беларусь за данные деяния.
В настоящее время Уголовный Кодекс Республики Беларусь содержит две статьи, предусматривающие ответственность за деяния, связанные с порнографией, – это статья 343 УК и статья 343-1 УК.
Вам нужна срочная помощь адвоката по ст.243 УК РБ. в Минске — звоните: + 375 44 740-32-69 или + 375 29 693-63-43
Что говорит уголовное право
Чтоб Вам, наши уважаемые читатели, было понятно о данных видах преступления, об их признаках и ответственности, окунемся в уголовное право.
Данные статьи размещены в главе 30 УК Республики Беларусь «Преступления против общественного порядка и общественной нравственности».
Cтатьи 343 УК Республики Беларусь
и
343-1 УК Республики Беларусь
имеют ряд признаков (квалифицирующих признаков) в зависимости от наличия которых, действия виновного лица квалифицируются следствием по соответствующей части указанной статьи УК РБ, и по которой наступает ответственность и наказание, установленное данной частью указанной статьи, т.е. санкцией статьи.
Уголовный кодекс Республики Беларусь законодательно определяет, что является уголовно наказуемым деянием по ст.343 Уголовного кодекса и определяет квалифицирующие признаки данного преступления.
Такими квалифицирующими признаками для ч.1 ст.343 УК РБ являются
:
— изготовление
либо
хранениес целью распространения или рекламирования
либо
распространение
,
рекламирование
,
трансляция
или
публичная демонстрация
порнографических материалов, печатных изданий, изображений, кино-, видеофильмов или сцен порнографического содержания, иных предметов порнографического характера.
Квалифицирующими признаками для ч.2 ст. 343 УК РБ являются
:
— совершение действий, указанных в ч.1 ст. 343 УК РБ группой лиц по предварительному сговору
либо
организованной группой
или
с использованием глобальной компьютерной сети Интернет
, иной
сети электросвязи общего пользования
либо
выделенной сети электросвязи
, а равно распространение, рекламирование, трансляция или демонстрация
заведомо несовершеннолетнему
порнографических материалов, печатных изданий, изображений, кино-, видеофильмов или сцен порнографического содержания, иных предметов порнографического характера, совершенные лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста.
Комментарий к ст. 207 УК РФ
Объект преступления — общественная безопасность. При совершении данного преступления нарушается нормальная деятельность учреждений, органов, организаций, отвлекаются значительные силы и средства правоохранительных органов, причиняется вред интересам конкретных граждан.
Объективная сторона преступления состоит в сообщении любым лицам заведомо ложной информации о готовящихся взрыве, поджоге, иных действиях, создающих опасность гибели людей, причинения значительного имущественного ущерба, наступления иных общественно опасных последствий. Содержание сообщаемых сведений идентично содержанию аналогичных понятий, используемых в ст. 205 УК РФ «Террористический акт».
Для состава рассматриваемого преступления необходимо, чтобы заведомо ложное сообщение содержало в себе сведения именно о готовящемся акте терроризма, т.е. сведения о конкретных, хотя и не соответствующих действительности угрозах (например, об изготовлении взрывного устройства, его установке, разработке плана осуществления террористического акта и т.п.). Поэтому заведомо ложное сообщение только о желании, намерении какого-либо лица совершить террористический акт состава преступления, предусмотренного ст. 207 УК РФ, не образует.
Ложная информация может сообщаться как органам власти, так и любым физическим или юридическим лицам либо их представителям. Передача информации возможна устно, письменно, с использованием средств связи и другими способами. К примеру, как заведомо ложное сообщение об акте терроризма следует расценивать размещение в общественных и иных местах муляжей взрывных устройств.
Отличие рассматриваемого состава преступления от террористического акта в форме угрозы совершения общественно опасных действий в том, что применительно к ст. 205 УК РФ угроза носит реальный характер, виновный намеревается привести ее в исполнение и имеет реальную возможность сделать это. Заведомо ложное сообщение об акте терроризма означает отсутствие реальной возможности причинения вреда путем совершения взрыва, поджога и т.д. и отсутствие намерения совершить указанные действия.
Состав преступления формальный, деяние окончено с момента доведения до адресата заведомо ложных сведений.
Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. Лицо знает о несоответствии сообщаемой информации действительности, но желает сообщить ее. Мотив действий может быть любым, например хулиганским: желание проверить «качество» работы правоохранительных органов, стремление отвлечь ложным звонком внимание от действительно готовящегося акта терроризма и т.д.
Субъект общий — вменяемое лицо, достигшее возраста четырнадцати лет.
Ответственность по статье «Порнография»
Ответственность
за изготовление и распространение порнографических материалов или предметов порнографического характера (
ст. 343 УК Республики Беларусь
), установленная уголовным законодательство Республики Беларусь, на сегодняшний день, следующая:
Часть 1 статьи 343 УК РБ
— предусматривает наказание в виде общественных работ, или штрафа, или исправительных работ на срок до двух лет, или арест.
Часть 2 статьи 343 УК РБ
— предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от двух до четырех лет.
Статья 343-1 УК Республики Беларусь
, в отличие от ст.343 УК Республики Беларусь, содержит специальный состав — изготовление и распространение порнографических материалов или предметов порнографического характера
с изображением заведомо несовершеннолетнего.
Квалифицирующие признаки ст.343-1 УК Республики Беларусь схожи с квалифицирующими признаками ст.343 УК Республики Беларусь, с одной значительной и существенной оговоркой об «изображении заведомо несовершеннолетнего
». Это, так называемая, детская порнография.
Ответственность по статье «Детская порнография»
Детская порнография
— означает любое изображение, какими бы то ни было средствами, ребенка, совершающего реальные или смоделированные откровенно сексуальные действия, или любое изображение половых органов ребенка главным образом в сексуальных целях.
Часть 1 статьи 343-1 УК Республики Беларусь
, предусматривает ответственность
за изготовление
либо
хранение с целью
распространения или рекламирования либо
распространение
,
рекламирование
,
трансляция
или
публичная демонстрация
порнографических материалов, печатных изданий, кино-, видеофильмов или сцен порнографического содержания, иных предметов порнографического характера с
изображением заведомо несовершеннолетнего.
Часть 2 ст. 343-1 УК
Республики Беларусь
предусматривает
повышенную ответственность
за совершение действий, указанных в части 1 настоящей статьи, а также за
совершение их лицом, ранее совершившим преступления
,
предусмотренные настоящей статьей или частью 2 статьи 343 Уголовного Кодекса, либо совершенное группой лиц по предварительному сговору
или
с использованием глобальной компьютерной сети Интернет
,
иной сети электросвязи общего пользования
либо
выделенной сети электросвязи
,
а равно с использованием заведомо несовершеннолетнего
для изготовления порнографических материалов, печатных изданий, кино-, видеофильмов или сцен порнографического содержания, иных предметов порнографического характера
с его изображением
.
Часть 3 ст. 343-1 УК Республики Беларусь
предусматривает ответственность за действия, предусмотренные частями 1 или 2 настоящей статьи, совершенные
организованной группой
, а
равно с использованием заведомо малолетнего
для изготовления порнографических материалов, печатных изданий, кино-, видеофильмов или сцен порнографического содержания
, иных предметов порнографического характера с его изображением.
Следует отметить
, что именно
критерии возраста лица
являются определяющими для составов уголовных преступлений указанных выше статей УК Республики Беларусь (ст. 343 УК и ст. 343-1 УК).
Согласно ст. 4 УК Республики Беларусь под малолетним
понимается лицо, которое на день совершения преступления не достигло возраста четырнадцати лет, а
под несовершеннолетним
понимается лицо, которое на день совершения преступления не достигло возраста восемнадцати лет.
Статья 179 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье 9 июля 1999 г. № 278-З определяет возрастные границы следующим образом:
« Лицо с момента рождения до достижения им восемнадцати лет считается несовершеннолетним.
Ребенок до достижения им четырнадцати лет считается малолетним.
Несовершеннолетний в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет считается подростком ».
Таким образом, преступление, связанное с изготовлением и распространением порнографических материалов или предметов порнографического характера с изображением несовершеннолетнего (детская порнография
), является более тяжким преступлением по сравнению с преступлением, предусмотренным ст.343 УК Республики Беларусь.
Законодатель, на сегодняшний день, предусмотрел следующую ответственность по ст.343-1 УК Республики Беларусь за изготовление и распространение порнографических материалов или предметов порнографического характера с изображением несовершеннолетнего (детскую порнографию
), а именно:
· по ч.1 ст.343-1 УК Республики Беларусь
предусматривается наказание в виде исправительных работ на срок до двух лет, или арест, или ограничение свободы на срок до четырех лет, или лишением свободы на тот же срок;
· по части 2 ст.343-1 УК Республики Беларусь
— наказание в виде лишения свободы на срок от трех до восьми лет с конфискацией имущества или без конфискации;
· по части 3 ст.343-1 УК Республики Беларусь
– наказание в виде лишения свободы на срок от пяти до тринадцати лет с конфискацией имущества или без конфискации.
Уголовный Кодекс Республики Беларусь определил:
— преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору
, если исполнители заранее договорились о совместном совершении данного преступления;
— преступление признается совершенным организованной группой
, если оно совершено двумя или более лицами, предварительно объединившимися в управляемую устойчивую группу для совместной преступной деятельности.
Понятие «глобальная компьютерная сеть Интернет
» достаточно активно используется в национальном законодательстве, но узаконенное определение данного термина отсутствует.
В справочной литературе глобальная компьютерная сеть Интернет в основном понимается как всемирная система объединенных компьютерных сетей для хранения и передачи информации.
В большинстве случаев использование сети Интернет определяется как способ или средство совершения этого преступления.
Понятие «сеть электросвязи общего пользования» и «выделенная сеть электросвязи» дано в ст. 34, 35 Закона Республики Беларусь от 19.07.2005 № 45-З «Об электросвязи».
Согласно статье 35 вышеуказанного Закона, сеть электросвязи общего пользования
представляет собой комплекс взаимодействующих сетей электросвязи, предназначенный для оказания услуг электросвязи всем пользователям услуг электросвязи, в том числе по распространению программ телевизионного вещания и радиовещания.
К сетям электросвязи общего пользования относятся сеть проводного вещания, сеть сотовой подвижной электросвязи, сеть стационарной электросвязи.
Отличие выделенной сети электросвязи
от сети электросвязи общего пользования состоит в том, что она предназначена для возмездного оказания услуг ограниченному кругу пользователей услуг электросвязи или группам таких пользователей и не присоединена к сети электросвязи общего пользования.
Лицом, ранее совершившим преступления
, предусмотренные статьей 343-1 или частью 2 статьи 343 Уголовного Кодекса, признается лицо ранее совершившие данные преступления, судимость по которым не была снята и погашена в установленном законом порядке.
Давайте теперь разберемся, а что относится к порнографии ? Какой орган или какая экспертиза определяет, что материал или изображение относится к порнографии ? Что является предметом преступлений, предусмотренных ст.ст. 343 и 343-1 УК РБ ? Что есть изготовление, хранение, рекламирование и распространение порнографических материалов ? И что относится к порнографическим материалам и к предметам порнографического характера ?
Предметом
преступления, предусмотренного ст.343 и 343-1 УК Республики Беларусь , являются порнографические материалы, предметы порнографического характера.
Отмечаем, что содержание указанных понятий приведено в Постановлении Министерства Культуры Республики Беларусь от 08 мая 2007 года № 18 «Об утверждении Инструкции о порядке выпуска, тиражирования, показа, проката, продажи и рекламирования эротической продукции, продукции, содержащей элементы эротики, насилия и жестокости, продукции по сексуальному образованию и половому воспитанию…».
Порнографическими материалами и предметами порнографического характера
, в соответствии с Инструкцией, утв. Постановлением Министерства Культуры Республики Беларусь от 08 мая 2007 года № 18, признаются материалы и предметы, в которых вульгарно-натуралистически, омерзительно-цинично, непристойно фиксируются половые сношения, имеет место самоцельная, умышленная демонстрация большей частью обнаженных гениталий, анти-эстетичных сцен полового акта, сексуальных извращений, зарисовок с натуры, которые не соответствуют нравственным критериям, оскорбляют честь и достоинство личности, ставя ее на уровень проявлений животных инстинктов.
Признание материалов или предметов порнографическими
осуществляется на основании результатов соответствующих
экспертных заключений
, проводимых в порядке, установленном Положением о Республиканской экспертной комиссии по предотвращению пропаганды порнографии, насилия и жестокости (РЭК), утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 22.10.2008 № 1571.
Считаем необходимым отметить, что в состав РЭК включены высококвалифицированные представители государственных органов, специалисты организаций и учреждений: учреждения образования «Белорусский университет культуры и искусств», Института журналистики Белгосуниверситета, Белорусской медицинской академии последипломного образования, управления киновидеоискусства Министерства культуры Республики Беларусь, Белорусской государственной академии искусств, Национальной государственной телерадиокомпании, Государственного комитета судебных экспертиз Республики Беларусь.
Основанием для проведения соответствующей экспертизы продукции является постановление (определение) о назначении экспертизы государственных органов (должностных лиц), имеющих право в соответствии с законодательством назначать экспертизу.
Объективную сторону
преступления образуют активные действия с различными видами предмета преступления, перечисленными в диспозиции ст.ст. 343 и ст.343-1 УК Республики Беларусь.
Изготовление
представляет собой создание порнографии (оригинала или копии) любым способом (печатание, рисование, фотографирование, видеосъемка и т. д.). Также изготовлением является внесение изменений, переделка (модификация) продукции с целью придания ей порнографического характера.
При этом, оконченным данное действие
должно признаваться с момента получения предмета в готовом для восприятия виде.
Уголовно наказуемым является изготовление порнографии
в целях
ее распространения или рекламирования.
Под хранением
подразумевается совершение любых умышленных действий, связанных с фактическим нахождением порнографических материалов или предметов порнографического характера во владении виновного с целью их распространения (рекламирования).
Моментом окончания данного деяния
для его квалификации следует считать время, с которого начато хранение.
Распространение
может выражаться в выпуске в обращение, рекламировании, передаче на любых основаниях (продажа, аренда, дарение или иная форма отчуждения), в том числе путем показа или демонстрации кому-либо.
И Следственный комитет Республики Беларусь
придерживается такого широкого толкования
«распространения»
порнографических материалов.
При этом, не имеет значения количество лиц, до сведения которых были доведены данные предметы. Достаточно ознакомления с ними хотя бы одним лицом.
Оконченным данный вид действия
считается с момента попадания предмета в обозрение хотя бы одного постороннего лица.
Под рекламированием
следует рассматривать распространение информации об объекте рекламирования в любой форме, направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и (или) его продвижение на рынке.
К рекламированию относится совершение таких действий, как анонсирование, сообщение об условиях приобретения, выставление для всеобщего обозрения материалов.
Оконченным рекламирование признается
с момента размещения рекламы в доступной для обозрения форме.
Анализ судебной практики показывает, что в большинстве случаев рекламирование порнографии имеет место при размещении в сети Интернет, в средствах массовой информации, информационных ресурсах объявлений о продаже продукции, содержащей порнографию.
Трансляция
— это специфическая форма распространения информации, которая представляет собой первоначальную передачу сигнала (информации), осуществляемую наземным передатчиком через космический спутник любого вида в закодированной или в незакодированной форме, предназначенную для его приема потребителем (ст.2 Закона Республики Беларусь от 10.11.2008 № 455-З «Об информации, информатизации и защите информации»).
Рекламирование является самостоятельной формой совершения рассматриваемых преступлений, и представляет собой особый вид распространения.
Оконченной «трансляция»
указанных материалов должна признаваться с момента начала их показа.
Публичная демонстрация.
В справочной литературе под «демонстрацией» понимается публичный показ чего-либо либо публичный показ наглядным способом.
Публичным показом
, в соответствии со ст. 4 Закона Республики Беларусь об «Об авторском праве и смежных правах», является демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно или показ в виде фотографии, слайда, кино-, телекадра на экране либо с помощью другого технического устройства или любым иным способом (в отношении аудиовизуального произведения – показ отдельных кадров вне их последовательности) в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, не принадлежащие к обычному кругу семьи или близким знакомым семьи лица, осуществляющего или организующего такой показ.
Цели и мотивы
содеянного для квалификации преступления значения не имеют, за исключением совершения деяний в виде изготовления и хранения порнографии, для квалификации которых обязательным является совершение данных деяний для распространения или рекламирования.
Уголовный закон Республики Беларусь подразделяет предметы порнографического характера на порнографические материалы
, печатные издания, изображения, кино-, видеофильмы или сцены порнографического содержания, а также
иные предметы порнографического характера
.
Такая классификация условна, но ее значение состоит в конкретизации предмета этого преступления с целью оптимального охвата видов продукции, подпадающих под его признаки.
Порнографическими материалами
являются любые материальные носители. К ним следует отнести и кино и видеофильмы, а также иные аудиовизуальные произведения.
Порнографические печатные издания
– это материалы, размноженные (растиражированные) печатным способом, независимо от авторства и тиражного объема. Предмет, который не будет отвечать признакам печатной продукции, в силу его порнографического содержания подпадет под понятие «порнографические материалы».
При этом, совершено ли преступление, предусмотренное статьями 343 УК РБ или 343-1 УК Республики Беларусь, с порнографическим материалами или печатными изданиями, это обстоятельство значения ни для квалификации деяния, ни для ответственности субъекта преступления, иметь не будет.
Предметы порнографического характера.
К ним, в частности, относятся те вещи, которые не соответствуют признакам порнографического материала или порнографического печатного издания, например, вещи порнографического характера с изображением несовершеннолетнего (брелки, авторучки, кулоны и т.п.).
Таким образом, владея компьютером или смартфоном, не спешите копировать в Интернете видеофайлы, ролики порнографического характера и размещать их у себя на странице в социальных сетях (например, на личной страничке «ВКонтакте»), так как пользователи социальных сетей, того не ведая, заходя к Вам на страничку в соц.сетях и просматривая данный ролик, способствуют распространению порнографии, так как данное видео находится в свободном доступе и его смогут увидеть все лица, пользователи.
В такой ситуации, по мнению Следственного комитета Республики Беларусь, ты совершил преступление, а именно: публичная демонстрация порнографических материалов с использованием компьютерной сети Интернет (ч. 2 ст. 343 УК РБ).
Часто встречающимися примерами является квалификация действий как распространение порнографической информации в виде размещения «home video» в глобальной сети Интернет или передача его третьему лицу посредством мессенджера.
Таким образом, прежде чем нажать на кнопку «Рассказать друзьям», подумайте о содержании данного изображения или видеоролика, которые попадут на страницу пользователя. Многие из Вас наивно полагают, что, скрыв настоящие имя и фамилию, станут недосягаемыми для стражей правопорядка. Однако, как и в других случаях, наказание неизбежно наступит, а тайное станет явным.
Помните, что Глобальная сеть Интернет является объектом пристального внимания сотрудников Главного управления по наркоконтролю и противодействию торговле людьми криминальной милиции МВД Республики Беларусь ( ГУНиПТЛ КМ МВД РБ), которые проводят постоянные мониторинги сетей и выявляют лиц, распространяющих порнографию.
Кроме того, также информация о наличии в свободном доступе порнографических материалов или предметов порнографического характера, их передача или получение может поступать от обычных граждан и даже, как это не звучит странно, от твоих друзей и знакомых (о чем ты можешь даже не догадываться)…
Если Вам пришлось столкнуться с чем-то из вышеизложенного, то Вы можете смело обращаться к нам (адвокату по уголовным делам В Минске по ст.343 УК
Республики Беларусь) за
юридической помощью ()
.
Не корысти ради…
В юриспруденции общепризнанным является факт, что любое хищение совершается не только умышленно, но и с корыстной целью. Однако вопрос о том, что включает корыстная цель и какие именно действия могут подпадать под определение корысти, продолжает оставаться дискуссионным как в науке уголовного права, так и в правоприменительной практике.
Подходы к толкованию содержания корыстной цели
Сегодня существуют два основных подхода к вопросу о содержании корыстной цели в составе хищения. Корыстная цель может толковаться:
— либо слишком широко – как стремление распорядиться имуществом как своим собственным, извлечь выгоду для себя и/или иных лиц, круг которых не ограничен;
— либо слишком узко – как стремление к личному обогащению, обращение имущества в свою пользу или пользу близких лиц.
Такая ситуация порождает неопределенность на практике и позволяет ситуативно толковать нормы уголовного закона. Приведем в качестве примера материалы одного уголовного дела.
Заведующая районного отдела ЗАГС предлагала гражданам оплачивать услуги ЗАГС наличными в таком же размере, как если бы они оплачивали эти услуги официально через банк, передавая деньги ей. Так, по ряду эпизодов было установлено, что заведующая выезжала на регистрацию свадеб, однако граждане не оплачивали регистрацию бракосочетания в установленном порядке (не вносили деньги на банковский счет), а рассчитывались с заведующей на месте. Полученные таким образом деньги полностью тратились на нужды ЗАГС: обновлялся интерьер, ремонтировалась крыша и т.д. Это было связано с тем, что в районном бюджете не было предусмотрено необходимых средств, поэтому деньги были нужны, чтобы не довести отдел ЗАГС до плачевного состояния. Органами предварительного следствия было возбуждено уголовное дело по ст. 210 УК (хищение путем злоупотребления служебными полномочиями). Однако в процессе расследования встал вопрос, есть ли действительно здесь признаки хищения чужого имущества, в частности корыстная цель.
Как видно, основная проблема в данном примере свелась именно к тому, что заведующая лично себе денег не брала, а полностью расходовала их на нужды ЗАГС, что подтверждалось сохраненными ею чеками. Иначе говоря, заведующая не приобретала вещи, которыми бы она лично пользовалась и извлекала бы из этого какую-либо выгоду для себя. Выгода заведующей извлекалась, но не корыстная, а на языке закона – «иная личная». Тем не менее если даже допустить, что это была иная личная заинтересованность, то она (иная личная заинтересованность) не является признаком хищения, поскольку характеризует иной, некорыстный мотив совершения деяния.
Если в данном случае толковать корыстную цель слишком узко – именно как присвоение чужого имущества безотносительно того обстоятельства, как лицо распорядилось похищенным, то в такой ситуации корыстная цель действительно усматривается, соответственно, дальше необходимо вести речь о хищении. То есть каким образом лицо распорядилось похищенным имуществом (куда и на что именно тратились деньги), нас не интересует. Это, в принципе, так (применительно к распоряжению имуществом), но тогда возникает следующий вопрос: действительно ли в такой ситуации не имеет значения мотив совершения хищения? Ставя вопрос иным образом, отметим: почему при незаконном изъятии имущества вообще никакого значения не имеет факт, с какой целью было совершено противоправное деяние и куда именно предназначалось расходовать полученные незаконным образом денежные средства? Ведь в рассматриваемом случае обогатилась не заведующая ЗАГС, а госорган, как юридическое лицо, поскольку за счет недополученных денежных средств бюджета района улучшилось его материально-техническое состояние.
В таком случае мы не можем говорить о том, что заведующая брала деньги себе, а потому ими распоряжалась как хотела, т.е. улучшала материальное состояние ЗАГС. Представляется, что все-таки ситуация выглядит иным образом. У заведующей отсутствовала именно корыстная цель, поэтому нельзя вести речь о совершении ею хищения чужого имущества путем злоупотребления служебными полномочиями.
На данную проблему можно посмотреть и с другой стороны. С точки зрения социальной справедливости нельзя ставить на одну чашу весов случаи, когда, например, главный бухгалтер незаконно начисляет себе и своим близким заработную плату и присваивает эти деньги, тратя их на свои нужды; и случаи, когда тот же главный бухгалтер из жалости или альтруистических соображений перечисляет деньги организации, не имея на то права, в детский дом для одиноких и оставшихся без родителей детей-сирот (при этом личного интереса бухгалтера там никакого нет). Говорить здесь о том, что уголовный закон не проводит никакой дифференциации и не видит разницы, оценивая действия главного бухгалтера и в первом и во втором случае одинаково, крайне сурово и несправедливо. В данном случае важна именно психологическая составляющая, т.е. большое значение имеет мотив совершения преступления.
Поэтому, на наш взгляд, указанные ситуации следует разделять, и в подобных случаях ответственность не должна быть одинаковой, поскольку это разные действия с точки зрения субъективной составляющей лиц, их совершающих, и преследуемых ими целей. Отчасти сегодня уголовный закон это и делает, устанавливая в ст. 217 УК уголовную ответственность за незаконное безвозмездное отчуждение в значительном размере (т.е. на сумму боле 40 базовых величин на день совершения преступления) чужого имущества, вверенного виновному, при отсутствии корыстной цели.
Рассматривая данную ситуацию, следует также сказать о том, что вопрос об отсутствии признаков хищения здесь следует ставить не только потому, что отсутствует корыстная цель, но и потому, что виновное лицо не завладело имуществом из государственных фондов. Эти деньги как бы предназначались государству, но еще не успели поступить. Поэтому заведующая отделом ЗАГС как бы не изымала имущество (денежные средства) из соответствующего бюджета. Более того, она не обладала полномочиями по приему наличных денег от граждан. Эти средства не были оприходованы и не числились на балансе организации. Следовательно, в таком случае можно вести речь о причинении имущественного ущерба без признаков хищения, т.к. эти деньги все равно предназначались государству, и неполучении должного. Это классическая ситуация для ст. 216 УК (причинение имущественного ущерба без признаков хищения). И если такой ущерб составил 40 базовых величин и более, то только тогда речь может идти о привлечении лица к уголовной ответственности, иначе имеет место административная ответственность, предусмотренная ст. 10.7 КоАП. Препятствием здесь является только то обстоятельство, что, как указано в ст. 216 УК, лицо должно извлечь имущественную выгоду. Но заведующая отделом ЗАГС не извлекала для себя или близких никакой имущественной (материальной) выгоды, лично не обогатилась за счет полученных и обращаемых на нужды ЗАГС средств. Это указывает на то, что она действовала бескорыстно, а стало быть, и признаки преступления, предусмотренного ст. 216 УК, в ее действиях отсутствуют.
Проблемы квалификации по признаку должностного лица
Как указывают работники правоохранительных органов, ст. 216 УК имеет много общих признаков со ст. 424 УК (злоупотребление властью или служебными полномочиями). Однако если в ст. 424 УК обязательным субъектом является должностное лицо, то в ст. 216 УК такого указания нет. Это обстоятельство позволяет многим ученым и работникам правоохранительных органов делать весьма тонкий вывод: если имущественный ущерб организации или государству причиняет должностное лицо, то в такого рода ситуациях необходимо вести речь исключительно о ст. 424 УК, а не о ст. 216 УК <*>. Иначе говоря, речь идет об общей и специальной уголовно-правовых нормах, и в случае конкуренции между ними действовать должна специальная норма (в нашем случае – ст. 424 УК).
По этому вопросу обычно в уголовно-правовой литературе утверждается, что если должностное лицо, злоупотребляя своими служебными полномочиями, совершает деяние, выражающееся с объективной стороны в причинении имущественного ущерба на сумму в 250 базовых величин, то имеет место именно злоупотребление властью или служебными полномочиями <*>, поскольку такое деяние совершается исключительно должностным лицом. В связи с этим следует четко различать служебные полномочия должностного лица и его сугубо профессиональные обязанности, не являющиеся должностными. Следовательно, ответственность за причинение имущественного ущерба по ст. 216 УК может наступать только в отношении того должностного лица, которое для причинения имущественного ущерба использует лишь профессиональные, а не должностные полномочия. И поскольку ст. 216 УК не содержит специального квалифицирующего признака «с использованием должностных полномочий», то при причинении имущественного ущерба с использованием служебных полномочий ответственность должна наступать только по ст. 424 УК (при наличии всех признаков этого состава преступления).
Отметим, что практика не всегда придерживается данных постулатов и часто по ст. 216 УК осуждаются и должностные лица, которые при совершении противоправного деяния используют именно свои служебные полномочия.
Судебная практика
К., являясь управляющим по делу о банкротстве ИЧУП «К», в период с 27.03.2001 по 04.04.2002 принял под отчет для дальнейшей реализации 39 наименований имущества ИЧУП «К» на сумму 7 954 716 бел. руб. (до деноминации). Умышленно снижая цены на имущество, подлежащее реализации, не согласовывая это с собранием кредиторов, К. продавал его по сниженным ценам, чем нарушил требования ст. 130 – 142 Закона о банкротстве, в результате чего ООО «ПолиТорг» (кредитору) был причинен имущественный ущерб на сумму 4 552 822 бел. руб. (до деноминации), являющийся ущербом в крупном размере. Суд признал К. виновным в причинении имущественного ущерба без признаков хищения, совершенного в крупном размере <*>.
В данном случае управляющий по делу о банкротстве является должностным лицом, и были все основания ставить вопрос о привлечении его к уголовной ответственности по ст. 424 УК, а не по ст. 216 УК, но правоприменительные органы решили иначе. Значит, можно предположить, что, с точки зрения правоприменителя, критерии отграничения ст. 216 УК от ст. 424 УК могут быть и иные, и они не связаны только со статусом субъекта.
Действительно, прокурорско-следственная практика знает немало случаев привлечения к уголовной ответственности именно должностных лиц, которые используют свои полномочия для совершения противоправных деяний, по ст. 216 УК. Чаще всего это делалось именно потому, что невозможно было доказать то обстоятельство, что должностное лицо, злоупотребляя своими полномочиями, совершало деяние вопреки интересам службы.
Судебная практика
Приговором Минского городского суда Б. и М. признаны невиновными и оправданы по ч. 2 ст. 216 и ч. 2 ст. 380 УК за недоказанностью участия в совершении преступлений. Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Беларусь приговор оставлен без изменения, а кассационный протест – без удовлетворения. Органом предварительного расследования Б. и М. предъявлено обвинение в том, что Б., являясь соучредителем ООО «Д-91», по предварительному сговору с М. – директором ООО «Д-91», действуя в группе лиц и имея умысел на причинение имущественного ущерба в крупном размере без признаков хищения, путем обмана сотрудников ЖРЭО причинили ущерб в крупном размере посредством извлечения имущественных выгод при отсутствии признаков хищения. М. во исполнение своей роли изготовила поддельную копию лицензии на право осуществления ООО «Д-91» розничной торговли и общественного питания, заведомо для обвиняемых свидетельствующей о фактическом осуществлении розничной торговли, что, в свою очередь, дает право на применение пониженного коэффициента 0,5 к базовой ставке арендной платы, после чего Б. через П., не осведомленного о его преступных намерениях, представил заверенную копию указанной лицензии с целью извлечения имущественной выгоды за арендуемые площади торговых помещений в ЖРЭО. На основании этого работники ЖРЭО необоснованно сделали перерасчет размера задолженности ООО «Д-91» по арендной плате в сторону уменьшения на сумму 27 861 657 бел. руб. (до деноминации). Суд пришел к выводу о недоказанности совершения Б. и М. преступлений, поскольку представленные стороной обвинения доказательства являются недостаточными для вывода об их виновности по предъявленному обвинению. Причиной постановления приговора явилась различная оценка следствием и судом собранных по делу доказательств.
Как видно, и в данном случае М. являлась должностным лицом, однако обвинение ей было предъявлено по ст. 216 УК. Это опровергает доводы на предмет того, что субъектом причинения имущественного ущерба без признаков хищения не может быть должностное лицо, и в подобных ситуациях действия должностных лиц должны квалифицироваться по ст. 424 УК.
С этой точки зрения нельзя решать вопрос сугубо в той плоскости, что ст. 216 УК является общей по отношению к ст. 424 УК. И если причинение имущественного ущерба без признаков хищения совершается должностным лицом, то в таком случае вопрос необходимо ставить о применении ст. 424 УК. Даже если какие-то элементы указанных составов преступлений совпадают, это не дает оснований для вывода о конкуренции указанных правовых норм и применении правила о действии общей и специальной нормы. Это совсем разные нормы, и указанное правило квалификации здесь неприменимо.
